Cermeg

A cura di G. Ferrari e M. Manzin

La retorica fra scienza e professione legale.
Questioni di metodo

Giuffrè Editore
Milano 2005
€ 30,00 

 

"Studiosi di scienze giuridiche ed esponenti delle professioni legali discutono il tema della retorica in ambito processuale. Nella prima sezione, secondo diverse prospettive, si disegna un'epistemologia della retorica analizzando i profili di razionalità del discorso finalizzato alla persuasione. Gli autori si interrogano su quali siano i rapporti fra argomentazione e verità, quali le forme di inferenza logica, quale la miglior prassi da perseguire. Nella seconda sezione si studiano le fonti della retorica giudiziale in alcuni luoghi autorevoli del diritto romano classico e di età intermedia. Nella terza sezione la discussione si focalizza sulle possibili applicazioni della retorica nel campo del diritto penale vigente e dell'esercizio della professione forense" (dalla IV di copertina)

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COMPENDIO DELL'OPERA

(a cura di Rosalia Scuderi)

 

GIANFRANCO FERRARI

Problemi semiotici nelle indagini sulla retorica

Il primo saggio introduttivo affronta la questione del rapporto tra logica e retorica, intendendole come attività distinte per metodo, contenuti e finalità. Secondo una nota formula, infatti, mentre la logica è destinata a produrre convinzione, la retorica ha come obiettivo la persuasione. I due risultati, che implicano una varietà nel tipo di uditorio e di contesto spazio-temporale, si ottengono per vie non sovrapponibili: quella della certezza nella logica, quella del consenso in ambito retorico. Ma la differenza forse più rilevante riguarda la costituzione delle premesse, che nel caso del ragionamento scientifico si avvale di ipotesi aventi carattere assiomatico, mentre nell’attività retorica implica la ricerca di “luoghi” probabili o verisimili. Infine, sotto il profilo operativo, al metodo deduttivo o induttivo praticabili in ambito logico-scientifico, fa da contraltare, nella retorica, il metodo abduttivo (inteso secondo l'accezione di Kalinowski).Nella seconda parte del saggio l’A. si sofferma sui concetti di discorso possibile (con specifico riferimento al contributo di F.Cavalla) e di verità pragmatica, evidenziandone la problematica definizione e il ruolo centrale esercitato dall'uditorio (come risulta anche dagli studi di C.Perelman e J.Habermas). Infine si sottolinea l’importanza della struttura dialogica del ragionamento giuridico, richiamata nei lavori recenti di Lorenzen, Grice e Goffman.

MAURIZIO MANZIN

Ricordando Perelman: dopo e oltre la «nouvelle rhétorique»

Nel secondo saggio introduttivo si ricorda l'importanza dell’opera di Chaim Perelman, il cui successo ha conseguito un duplice risultato. Per un verso, infatti, è stato rimesso in discussione il concetto di logica giuridica, rendendo così possibile il superamento dell'atteggiamento scettico o dogmatico di cui sono pervase le dottrine moderne (che escludono la possibilità di sottoporre il discorso giuridico a forme logiche di controllo, ovvero la restringono alla sola coerenza formale); per altro verso, si è restituita centralità al luogo privilegiato di esercizio dell'attività retorica, ossia al processo. Tuttavia la stessa teoria perelmaniana non è immune dal pregiudizio razionalistico, poiché subordina il discorso retorico alle strutture del ragionamento scientifico-analitico. Soltanto il recupero della prospettiva classica della retorica, nel segno di Platone, Aristotele e Cicerone, potrebbe contrastare efficacemente tale pregiudizio, poiché pone al centro del dibattito filosofico il problema del fondamento teoretico dell'attività retorica (il quale rappresenta il fulcro stesso dell'attività di ricerca condotta dal CERMEG).

FRANCESCO CAVALLA

Dalla «retorica della persuasione» alla «retorica degli argomenti». Per una fondazione logica rigorosa della topica giudiziale

Si affronta qui il problema relativo alla possibilità di dotare il discorso giuridico di un metodo, ossia di un complesso di criterii di organizzazione dei linguaggio capace di garantire un duplice risultato: (1) conferire rigore al discorso giuridico, mostrando la necessità delle conclusioni a partire dalle premesse assunte; (2) rendere il discorso giuridico efficace e accettabile da parte dell'uditorio a cui si rivolge. Questa duplice garanzia può essere assolta dalla retorica. L'A., in via preliminare, descrive i tratti fondamentali del ragionamento giuridico. In primo luogo, esso si avvale di un linguaggio semanticamente non univoco, bensì "vago". In secondo luogo, la sua struttura è condizionata dal contraddittorio, in quanto esso presuppone sempre l'esistenza di tesi opposte in reciproco confronto (ne deriva, da un lato, che la fondazione delle conclusioni implica l'attività confutatoria delle tesi in discussione; dall’altro, che la struttura tipica del ragionamento giuridico è quella del sillogismo dialettico). Terza ed ultima caratteristica è la specificità del ragionamento retorico rispetto a quello matematico. Esso, infatti, non può produrre giudizi in termini di verità/falsità, ma solo di maggiore o minore capacità di persuadere l'uditorio. L'A. prende pertanto le distanze dalla prospettiva della "nuova retorica" di C.Perelman, in cui la vaghezza è considerata un ostacolo che impedisce agli argomenti di costituire delle conclusioni vere. Al contrario (e in ciò sta la vera ricchezza dei linguaggio naturale), è proprio l'esigenza di determinare continuamente il significato dei termini polisensi che costringe i soggetti processuali a dialogare fornendo delle prove credibili. Inoltre, mentre secondo Perelman gli argomenti possono realizzare al massimo una credibilità di fatto (“retorica della persuasione”), l’A. ritiene possibile un’effettiva azione probatoria dell’argomentazione (“retorica degli argomenti”), fondata sul concetto di "discorso possibile". Il discorso giuridico stesso è un “discorso possibile", in quanto non necessario, anzi contingente e provvisorio, ma capace di acquistare cogenza ogni volta che si istituisca una connessione logica tra le premesse e le conclusioni. L’A. fornisce uno schema molto articolato del modo in cui si realizza la cogenza logica del discorso retorico-giuridico (attraverso quattro obiezioni fondamentali: trascuranza, ignoranza, dubbio generico e dubbio specifico; superabili attraverso le corrispettive modalità retoriche: estetica, didascalica, motivante e confutatoria). Si tratta di un’attività che, procedendo mediante l’accumulo di “generalizzazioni”, perviene a una conclusione situazionalmente inopponibile, e dunque logicamente valida (“verità istantanea”). A parere dell’A., se per un verso la durata limitata della validità della conclusione (essendo questa correlata per sua natura allo specifico contesto in cui si è prodotta) sottolinea la specificità della retorica (concreta) rispetto alle scienze formali (astratte), per l’altro la conclusione ha senz’altro natura di verità, essendo vero ciò che si deve approvare sotto pena di contraddizione, sia pure in via provvisoria. Ne consegue che la retorica è una disciplina non ancillare rispetto alla scienza, poiché è capace, al pari di questa, di giungere a conclusioni irrefutabili.

JAN WOLENSKY

Retorica ed ermeneutica nell’argomentazione filosofica

L'A. discute il problema dell’argomentazione dal punto di vista del ruolo che l'elemento ermeneutico e quello retorico assumono in essa. Preliminarmente egli enuncia il significato di “argomentazione” e di “argomento” (quest' ultmo nella duplice accezione di premessa dell'argomentazione e di logica conclusione della stessa). In secondo luogo, egli individua i possibili nessi logici tra le premesse e le conclusioni dell’argomentazione, soffermandosi sui processi cognitivi della deduzione e della induzione, e sul concetto di “dimostrazione”. A riprova dell’ampio spazio concesso in ambito filosofico alla retorica e all'ermeneutica nell’argomentazione, L’A. espone due casi di conflitto tra logica formale e retorica: il primo è rappresentato da un confronto tra M.Heidegger e R.Carnap intorno alla tesi per cui il Nulla invaliderebbe la logica formale; il secondo dal dibattito filosofico tra teorie psicologiste ed antipsicologiste (in merito al quale si discutono le due teorie fondamentali dell’antipsicologismo, così come formulate da Kant, Frege ed Husserl, evidenziandone analogie e differenze). Secondo l’A. l’introduzione dell'elemento ermeneutico implica una precisazìone dei significati possibili di logica (come insieme delle proposizioni vere in tutti i possibili modelli) e di normatività (come insieme di regole e di teoremi che garantiscono l'infallibilità delle regole). Ripercorrere queste teorie in chiave metalogica rappresenta per l'A. un presupposto fondamentale affinchè si possa produrre consenso intorno ad argomenti filosofici. Infatti, anche se (come sostiene Waismann) la filosofia non appartiene all'ambito delle scienze (che racchiudono la totalità delle proposizioni vere), il dibattito filosofico non è comunque inutile: a condizione, però, che esso sia condotto sempre in modo da acquisire consensi da parte chi ascolta. Il che è possibile soltanto con continui aggiustamenti degli argomenti retorici, in relazione alle conoscenze di cui l'uditorio è in possesso in un determinato contesto. Senza tale aggiustamento, retorico ed ermeneutico, ogni riferimento all’autorità dei filosofi finirebbe per risultare anacronistico e, quindi, superfluo.

JUAN ANTONIO GARCIA AMADO

Retorica e ragione nella decisione giudiziale. Verso una razionalità «debole» nell’argomentazione giuridica

L'A. affronta il problema dell'interpretazione della norma giuridica con specifico riguardo ai criteri e alle regole che devono guidare e supportare il giudice in sede decisionale. La premessa da cui l'analisi prende avvio è che, sebbene ogni enunciato normativo sia suscettibile in astratto di molte interpretazioni, il limite entro il quale queste possono dirsi giustificate è dato dalla loro compatibilità o incompatibilità con la semantica propria di quell’ enunciato. Oltre detto limite non si dà infatti alcuna interpretazione, ma piuttosto l'individuazione di significati nuovi. Ciò premesso, vengono enunciati sia i criteri che, entro il limite sopra precisato, consentono di determinare le interpretazioni giustificate in relazione ai valori fondamentali dei sistema a cui la norma appartiene (c.d. argomenti interpretativi), sia quelli che permettono di operare una selezione tra le varie interpretazioni giustificate possibili (c.d. regole interpretative). Esemplificando, l'A. esamina in modo specifico l'operatività dell'argomento interpretativo teleologico e della regola interpretativa della massimizzazione delle conseguenze positive. L'argomento teleologico diventa efficace criterio di scelta interpretativa a condizione che, da un lato, siano giustificati a sufficienza il fine ascritto a quell'enunciato e gli effetti che il conseguimento di esso comporta, dall'altro, si escluda che lo stesso risultato possa essere raggiunto scegliendo una delle altre possibili interpretazioni. Per quanto attiene alla regola interpretativa, l'A. premette che ogni argomento si fonda su un sostrato di valori la cui realizzazione può avvenire a vari livelli e secondo diversi gradi di intensità; la regola interpretativa rappresenta, per l'appunto, la condizione affinchè il fine e i valori che l'argomento esprime si realizzino al massimo grado. Una volta illustrati i concetti di argomento e regola dell'interpretazione, viene posta la questione relativa ai criteri in base ai quali operare la scelta tra i valori incorporati nei singoli argomenti interpretativi. Secondo l'A. tale selezione deve sempre avere come riferimento primario la scala gerarchica dei valori individuata dal legislatore, a cominciare dalle norme programmatiche presenti nella Carta Costituzionale, rifuggendo tanto dall'arbitrio dell'interprete quanto dai vari criteri prospettati nell'ambito delle scienze sociali e naturali. Laddove mancasse una predefinita gerarchia di valori all'interno dei sistema, o non si riuscisse a decodificarli nel loro preciso significato, solo allora l'interpretazione sarà rimessa, in via dei tutto residuale, alla pura e semplice discrezionalità dei giudice.

GIAMPAOLO M. AZZONI

Endoxa e fonti del diritto

Questo saggio si propone di evidenziare il ruolo centrale della 'cultura popolare' e dei relativi endoxa (ossia le opinioni accreditate dai più) nell'ambito dell'attività retorica. In primo luogo l'A. si sofferma sul concetto di endoxon, riproponendo le definizioni di E.Berti e T.Viehweg e soffermandosi, da ultimo, sulla Topica di Aristotele. Per far luce sulla natura propria degli endoxa Aristotele li distingue sia dalle 'proposizioni prime' della scienza, sia dai luoghi comuni apparenti, correlando tale distinzione a quella tra sillogismo apodittico, dialettico ed eristico. Ciò premesso, vengono successivamente esaminate le seguenti questioni: il rapporto tra endoxa e verità; quello con le 'proposizioni prime' della scienza; la loro ontologia e struttura; se via sia, e quale eventualmente sia, il ruolo specifico dell'endoxon nell'ambito dei diritto. In ordine al primo problema, a riprova della stretta relazione tra endoxon e verità, l’A. sottolinea che la scelta delle premesse del sillogismo dialettico si basa su una selezione critica, e tanto basta ad escludere che dette premesse abbiano un'origine convenzionale e/o autoritativa. Per quanto attiene al rapporto con le proposizioni scientifiche, gli endoxa assumono un ruolo fondazionale di meta‑principii che consentono di formulare le proposizioni intorno ai principii primi. Quanto al problema ontologico, viene messa in rilievo la tripartizione tra ontologia dell'uomo (per cui ogni uomo ha una naturale predisposizione alla verità), dell'ente (le cose hanno tanto di verità quanto hanno di essere) e dell'atto o del dire (che rimanda alla tesi aristotelica per cui dire il falso è impossibile). Passando ad esaminare la struttura degli endoxa, essa consiste in una "ripetizione", giacchè i luoghi comuni esistono sì prima ancora di essere detti, ma solo dopo essere stati scelti dal soggetto che li enuncia. La ripetizione, a sua volta, non è mero 'ricordo' soggettivo, ma si determina in relazione all'incontro con l'interlocutore, mostrandosi come un sapere condiviso e non rifiutabile dall'altro. L'ultima questione riguarda il ruolo degli endoxa nel diritto. A tal proposito l’A., non reputando soddisfacente la loro equiparazione con i principii enunciati nelle carte dei diritti fondamentali (tesi prospettata da E.Berti), richiama la distinzione elaborata da Von Savigny tra endoxa del diritto naturale ed endoxa del diritto popolare (Volksrecht). Questi ultimi sono luoghi comuni basati su quelle convinzioni diffuse che rappresentano la forza interna e l'anima stessa (Geist) del diritto. Recuperando questa concezione l'A. restituisce un ruolo primario alla 'cultura popolare' e sottolinea che solo scaturendo direttamente dal comune sentire della società gli endoxa possono incarnare i principii dell'intero diritto, senza ridursi a semplici comandi del legislatore eteroimposti o manipolati da singoli gruppi di potere.

MARIO JORI

Tre problemi su retorica e logica

L'A. intende mostrare come tra retorica e ragione formale si possa ravvisare elementi di identità. A tal fine egli individua tre problemi fondamentali da cui entrambe sono interessate. Il primo è quello del fondamento indimostrabile: sia per la ragione formale che per la retorica, spiega l’A., il fondamento primo non può essere determinato per mezzo della ragione medesima; esso dunque è in entrambi i casi rappresentato da fatti; il tentativo di dimostrare causalmente si risolve infatti in una probatio diabolicadei principii primi. Il secondo problema è quello della vaghezza propria del linguaggio ordinario (come quello giuridico). Il linguaggio vago, infatti, è per definizione insuscettibile di essere determinato per mezzo della ragione dimostrativa (da questo punto di vista il proceduralismo non ha fatto che aggiungere l’ ulteriore problema dell'individuazione dei criterii atti a distinguere la buona dalla cattiva argomentazione). Il terzo e ultimo problema è come far valere il ragionamento, sia retorico che dimostrativo, di fronte ad un uditorio che rifiuta di ascoltare. In casi come questo tanto la retorica quanto la ragione deduttiva si trovano, infatti, sprovviste di adeguati strumenti per fronteggiare, rispettivamente, il sofista da un lato e il soggetto irragionevole dall’altro.

ROBERTO POLI

Inferenze formali e inferenze iletiche

L'A. descrive due dei principali tipi di inferenze scoperti rispettivamente all'inizio e alla fine del XX secolo: inferenze formali o riduttive ed inferenze iletiche. Per quanto riguarda le inferenze formali, da un lato esse sono capaci di intercettare le condizioni che garantiscano la correttezza del ragionamento, e sono pertanto applicabili in tutti i casi in cui si pone un problema di correttezza di ragionamento; dall'altro, non avendo rilevanza iletica, esse sono inadatte a cogliere le peculiarità del ragionamento nell'ambito delle singole discipline. Nell'ultimo ventennio si è assistito allo sviluppo di nuove logiche inferenziali (quelle iletiche) che, contrariamente al primo tipo, si caratterizzano per la rilevanza che in esse assume la specifica area disciplinare e il particolare contesto in cui vengono utilizzate. L'A., in chiusura, solleva la questione del rapporto tra logica e ragionamento giuridico, domandandosi se il discorso retorico sia in alcun modo formalizzabile, e se sì, secondo quali specifiche strutture.

DAMIANO CANALE

Retorica, semantica, inferenzialismo

L'A. sostiene che il recente declassamento della retorica da strumento principe dell'attività argomentativa a mero elemento ornamentale ed accidentale del discorso giuridico va attribuito ad alcune teorie di analisi del linguaggio e ai loro presupposti. Egli si propone di discuterle restituendo all'attività retorica la funzione che le è propria. L'approccio al problema è graduale e si articola in tre fasi: nella prima l'A. si sofferma sulle più recenti teorie dell'argomentazione e, in particolare, sul rapporto tra semantica e pragmatica; nella seconda egli affronta il tema specifico dell'argomentazione nel discorso giuridico, a partire dalla individuazione dei c.d. nessi inferenziali per mezzo dei quali i concetti vengono ad assumere un significato determinato; nella terza e ultima fase, l'A. si concentra sulla struttura dell'attività retorica mostrandone le articolazioni, l'ambito di applicazione e le condizioni imprescindibili affinchè essa si realizzi compiutamente. Quanto al primo problema, si sostiene che nelle recenti teorie dell'argomentazione è implicita una concezione per cui il concetto di "significato" si presenta articolato nella duplice accezione di "semantico" (convenzionalmente fissato da più soggetti per consentir loro di comunicare) e "pragmatico" (che rinvia alla giustificazione e all'asseribilità di un particolare significato in relazione allo specifico contesto di riferimento). L'A., a tal proposito, rivela l'equivoco sotteso alle teorie dell'argomentazione che configurano il significato pragmatico come strumentale rispetto a quello semantico, nonchè funzionale a circoscriverne la vaghezza e l'indeterminatezza. L'equivocità consiste nel fatto che, se rapportata allo specifico ambito dei testi legislativi, tale premessa implica che per gli enunciati normativi sia individuabile un ipotetico significato di partenza imposto autoritativamente. L'A. rovesciando tale impostazione, controbatte che il significato "pragmatico" non ha carattere strumentale, ma al contrario stabilisce, mediante i necessari processi argomentativi, le condizioni stesse per l'esistenza di una dimensione "semantica" degli enunciati. Nella seconda parte del saggio viene individuata la struttura propria di tali processi argomentativi. In particolare, è ad essi riconosciuta natura di inferenze capaci di stabilire (attraverso un'attività retorica che si esprima nella capacità di usare il linguaggio, lasciandosi guidare dalla propria abilità ed esperienza professionale) le connessioni logiche tra le premesse e le conclusioni che strutturano il ragionamento. Emerge, finalmente, il ruolo fondamentale che la retorica occupa nell'ambito dell'argomentazione, quello di mostrare le connessioni insite nel discorso giuridico, mediante l'esplicitazione del contenuto dei termini in cui esso si articola. A questa riflessione si riallaccia la terza ed ultima parte del saggio, nella quale viene esaminata da vicino la struttura dell' attività retorica, con riferimento alle teorie di W.Sellers e di R. Brandom. L'autore di un'asserzione deve, su richiesta di controparte, impegnarsi a motivarla in modo da renderla accettabile. L'accettazione della sua argomentazione gli attribuisce titolo per poter sostenere il suo discorso e, nel contempo, consente di individuare una premessa utilizzabile anche nei discorsi successivi. Tale struttura permane durante tutto il corso del processo argomentativo, assumendo forme diverse a seconda che si applichi al discorso del difensore (esprimendosi in tal caso nello stile confutatorio) ovvero alla motivazione della sentenza del giudice (c.d. stile deliberativo). L'A. conclude evidenziando il vantaggio di un approccio di tipo inferenzialista al problema dell'argomentazione: da un lato esso riqualifica la retorica che, da mero espediente ornamentale, diventa elemento costitutivo del ragionamento giuridico; dall'altro esso presenta la retorica come un'attività  non isolata, ma strettamente connessa con la dialettica, la logica e l'analisi del linguaggio.

ANDREA BRIGHENTI

Prassi retorica e diritto in un’età di pluralismo

L'A. problematizza alcuni aspetti della retorica giudiziale, prendendo avvio dalla nouvelle rhétorique prospettata da Perelman e focalizzando l'attenzione sulla struttura dell'uditorio e sulla natura dei consenso. L'obiettivo è quello di verificare la possibilità concreta di una prassi retorica adatta al pluralismo socio‑culturale contemporaneo. All'A. interessa, in particolare, sottolineare la inadeguatezza dei concetti di "consenso retorico" e "uditorio universale" come prospettati da Perelman, anche in relazione alle osservazioni di alcuni studiosi quali Goodrich, Garcìa e Santos. La nozione di uditorio universale viene criticata, in particolare, perchè riducibile alla rappresentazione di un destinatario ideale, a prescindere dal contesto concreto di riferimento; più correttamente, essa dovrebbe essere inquadrata in un processo di costituzione della comunità retorica, tenendo conto di tutti i topoi esistenti presso le singole realtà culturali con cui si interagisce. Quanto alla nozione di consenso, occorre considerare che alla diversificazione sociale corrisponde una pluralità di modelli interpretativi, in modo tale che non è possibile ottenere un accordo senza che si sia previamente costituito un linguaggio condiviso e una comunanza di topoiculturali. Donde l'auspicio dell'A. per un' ermeneutica diatopica, improntata alla consapevolezza della provvisorietà delle singole comunità retoriche.

UMBERTO VINCENTI

Quel filo che lega la retorica al diritto nell’Occidente giuridico

Si vuole qui porre in risalto l'antico nesso esistente tra retorica e diritto, secondo una tendenza propria anche di talune correnti della scienza giuridica occidentale contemporanea. Nella retorica greca le tracce di tale rapporto sono presenti, in primo luogo, nel concetto di prova (intesa come argomento che consente di superare il dubbio con risultati "probabili"); in secondo luogo, nei criteri atti a confutare la rilevanza della prova (quali la pertinenza, la riferibilità ecc.); infine, nella tipizzazione delle controversie giudiziarie. Il luogo privilegiato per l'impiego di questi elementi retorici è il processo, giacchè in esso si esercita quell'attività  confutatoria che consente di eliminare gli argomenti fallaci, isolando quelli corretti e quindi accettabili. La retorica ha subito una rivalutazione negli ultimi decenni grazie soprattutto a due cause concomitanti: la crisi del positivismo giuridico e la globalizzazione. Quanto alla prima, l'A. ricorda come il dato normativo autonomamente cosiderato sia ormai del tutto insufficiente a dar conto delle problematiche rappresentate nei casi concreti. Quanto alla seconda, essa ha determinato la centralità delle decisioni delle Corti (anche extranazionali) con il conseguente, progressivo abbandono del meccanismo autoreferenziale tradizionalmente esercitato dalle stesse Corti. Questo fenomeno di giurisdizionalizzazione comporta, da un lato, il vantaggio di promuovere un'idea di giustizia sempre più vicina a quella del caso concreto; dall'altro, la necessità di evitare che il ceto dei giudici si trasformi in un centro di potere incontrollato e incontrollabile. In questo contesto l'attività argomentativa appare l'unica atta ad offrire i criteri di controllo per evitare che il giudicato si imponga solo per l'autorità che gli è normativamente riconosciuta, anzichè per la qualità del ragionamento giuridico, fondato su argomenti corretti.

GIANNI SANTUCCI

Retorica e diritto: un primo approccio circa l’esperienza giuridica romana

In questo contributo si precisa il tema del rapporto tra diritto e retorica nel mondo romano. L'instaurarsi di tale rapporto deve essere imputato all'influenza che, nei secoli II-I a.c., il diritto romano subì da parte della cultura giuridica ellenica, nella quale l'attività retorica occupava un ruolo preminente. L'analisi dell'A. prende le mosse da una riflessione sulla tesi prospettata dal Viehweg intorno al diritto romano classico, che lo studioso tedesco configura come "sistema giuridico aperto", cioè caratterizzato dalla centralità che in esso assume l'attività topica-argomentativa del giurista, in contrapposizione a quei sistemi giuridici "chiusi" che si avvalgono unicamente del metodo analitico-deduttivo, senza ricorrere all'uso dei topoi. L'A. critica l'impostazione di Viehweg al riguardo, evidenziando come nello studio del diritto romano debba tenersi ben presente la distinzione di due ruoli fondamentali: quello del retore, in genere riluttante verso la scientia iuris, e quello del giurista quale vero e proprio iurisperitus. Inoltre, i topoi di cui effettivamente il giurista romano disponeva non avevano valenza di regulae o criteri generali in base ai quali dirimere le controversie, ma solo una rilevanza casistica strettamente legata a singoli casi concreti, e non utilizzabili al di fuori di essi. Il giurista, poi, a differenza del retore, era sempre guidato da una finalità etica che condizionava la scelta dei luoghi comuni. A questo riguardo l'A. porta una serie di esempi di topoi dotati di plurimi significati, tra i quali il giurista poteva scegliere caso per caso. Pur con tali precisazioni, l'A. non nega che la tesi di Viehweg abbia comunque il pregio di rivelare una verità di fondo, vale a dire l'influenza e l'interazione che le dottrine retoriche esercitano presso i giuristi romani. Influenza comprovata, tra l'altro, da alcune classificazioni elaborate nel diritto privato romano che tuttora informano istituti giuridici fondamentali, i quali traggono origine dall'ars retorica presente nel diritto romano.

MASSIMO MIGLIETTA

Logiche di giuristi romani e bizantini a confronto in materia di stima aquiliana delle «causae corpori cohaerentes»

L'A. fornisce un esempio in atto di procedura retorica, studiando i passaggi fondamentali del percorso logico seguito dai giuristi romani e bizantini in merito al problema dell'aestimatio damni stabilita dalla lex Aquilia. La controversia (trattata inizialmente da Gaio, Giustiniano, Paolo ed Ulpiano) verte sulla determinazione dei criteri di stima dei danno subito dal dominus per l'uccisione dei proprio schiavo: un problema che i giuristi romani affrontano ricorrendo di volta in volta a principi e criteri diversi, con un progressivo ampliamento della sfera del danno risarcibile. L'A. mostra come da un primo criterio restrittivo, che limita il risarcimento alla misura dei valore dei corpus dello schiavo, si passi ad un altro in cui viene dato rilievo anche al maggior danno subito dal dominus per la perdita dello schiavo, per giungere, infine, al riconoscimento dell'autonoma valutazione e risarcibilità delle c.d. causae corpori coahaerentes, ossia del deprezzamento che le entità costituenti accessione del corpus medesimo vengono a subire per effetto della perdita. Intorno a questo ultimo stadio della evoluzione giurisprudenziale si svolge il confronto con l'interpretazione prospettata, intorno alla medesima quaestio, dai giuristi bizantini. In particolare Teofilo, nel testo di raffronto, adotta il criterio dei c.d. giudizio di identità, basato sulla considerazione che la perdita di un elemento di un gruppo formato da più entità costitutive determina il venir meno dell'identità stessa della realtà danneggiata, con la conseguenza che il danno risarcibile dovrà essere commisurato all'intero valore di essa. Pur nella diversità delle singole analisi giurisprudenziali, un elemento costante è rappresentato dal ruolo dei giurista-retore quale interprete della realtà sociale. Nel caso di specie, le singole valutazioni rimangono, infatti, sempre ancorate al concreto apprezzamento o deprezzamento che l'oggetto perduto subisce in relazione alle possibilità di impiego di esso in relazione ai rispettivi contesti socio‑economici.

PAOLO MORO

Lullo giurista informatico. Dall’ "ars combinatoria" all’ informatica giuridica

L'A. mostra come nel pensiero di Raimondo Lullo siano già rinvenibili le premesse concettuali e financo strutturali della moderna informatica giuridica, con particolare riguardo a quella documentale. In questa prospettiva egli mette in luce le affinità che il metodo proprio di questa disciplina presenta rispetto all'impostazione razionalistica dei pensiero moderno, di cui Lullo è precursore, e il conseguente allontanamento della stessa dalle forme proprie della logica retorica classica, quali la topica e la dialettica. L'A. evidenzia l’incidenza culturale che il progetto lulliano ha esercitato sulla mentalità moderna (razionalistica), riassumendone i tratti caratteristici nel binomio topica-assiomatica (attività di ricerca degli argomenti mediante la combinazione di concetti elementari già precostituiti in forma schematica e funzionale al rinvenimento di ogni possibile sapere). Tale progetto si scompone, sotto il profilo strutturale, in tre momenti: metodo, schema e repertorio; e, dal punto di vista del modo concreto di operare, in quelli di: calcolo, codice e figure. Per ciascuno di questi ultimi esiste un collegamento stretto con i tratti essenziali dell'informatica giuridica documentale. Il calcolo (quale insieme di regole precostituite convenzionalmente per mezzo delle quali risolvere un dato problema mediante una sequenza di operazioni) trova riscontro nella ricerca di norme applicabili al caso di specie per la soluzione dei medesimo; il codice (quale insieme di concetti basilari costanti, immutabili e universali) rinvia nell'informatica giuridica all'uso di un codice binario quale forma elementare per tradurre il linguaggio naturale in linguaggio simbolico e trasmettere inputs alla macchina per la ricerca unidirezionale di norme giuridiche e sentenze; infine, il repertorio (serie di abbinamenti automatici visivamente rappresentati mediante figure sovrapponibili) corrisponde all'ipertesto, quale sistema organico di dati che consente di istituire continui collegamenti e di passare da un documento a un altro. In conclusione l'A. evidenzia come l'idea di mnemotecnica, costitutiva dei progetto di Lullo, intesa come attività inferenziale astratta e unidirezionale governata dal metodo analitico-deduttivo, rappresenti il segno più evidente della distanza dell'informatica giuridica documentale, che ad essa si rifà, dalla retorica classica, in cui l’attività topica è fortemente ancorata all'esperienza concreta e si realizza secondo le dinamiche della dialettica controversiale.

GABRIELE FORNASARI

Brevi riflessioni sul rapporto fra ragionamento retorico e decisioni del giudice penale

L'A. affronta il tema della retorica giudiziale sotto il profilo della individuazione dei nessi del ragionamento giuridico nella sentenza penale. Il problema di partenza sta nella impossibilitá per il giudice di prescindere, in sede decisionale, dal dato normativo. Le norme giuridiche, infatti, non si presentano mai come premesse univoche capaci di condurre logicamente ad un unico risultato certo, bensì come un nucleo di possibili significati alternativamente assumibili. Il problema della scelta tra essi può tuttavia trovare adeguata soluzione ponendo a presidio dell'argomentazione giudiziale un criterio di plausibilità, criterio che deve sempre e comunque confrontarsi col principio di tassatività dell'ordinamento penale. La dicotomia plausibilità/tassatività rinvia, peraltro, alla più radicale questione relativa alla spettanza e al riparto dei potere legislativo. A riprova delle esigenze effettive dell'adeguamento dei diritto all'evolversi dei rapporti sociali, l'A. porta l’attenzione sul progressivo avvicendamento tra sistemi di Civil Law e di Common Law, in ordine alle rispettive scelte argomentative, a prescindere dal substrato normativo con cui il sistema continentale deve confrontarsi. In ultima analisi, la valorizzazione della retorica nell'argomentazione giudiziale, purché usata in modo tale da evitare un conflitto con il principio di tassatività, giustifica il riconoscimento del ruolo chiave della dottrina, a condizione che questa, da costruttrice di dogmi, si trasformi in strumento dì controllo della casistica e, alla luce di questa, fornisca alla giurisprudenza i criteri retorici a cui rifarsi. Infine l'A. solleva il problema relativo alla natura (originaria, ovvero derivata da un'attenta preparazione) dell'attività retorica, e quindi alla possibilità di configurare una tecnica coniugata ad un'etica della retorica. Prendendo spunto dall'arringa in difesa di Luigi XVI, egli evidenzia il proprium dell'attività difensiva, che è tale a prescindere dalla personalità del retore che concretamente la esercita: rappresentare un autentico atto di libertà e civiltà, nonchè una vera e propria sfida alla superficialità e all'indifferenza.

ETTORE RANDAZZO

Ancora sull’avvocato e la verità

Dopo una breve introduzione tesa a circoscrivere, in relazione ai singoli protagonisti dell'attività processuale penale (pubblico ministero, giudice e avvocato) i termini con cui ciascuno di essi deve costitutivamente rapportarsi col problema della verità, l'A. affronta quello che, almeno prima facie, rappresenta il fulcro dell'ars oratoria, ossia l'arringa. Egli indugia, in particolare, sui cambiamenti che essa ha subito in conseguenza della riforma del codice di procedura penale del 1989, trasformandosi da unicaoccasione per il difensore di dar voce alle ragioni dell'imputato, a momento conclusivo di un iter procedurale in cui la difesa dispone di un ampio potere di indagine; da espressione di inventiva e creatività, a capacità di selezionare e organizzare gli argomenti di cui l'avvocato è venuto in possesso in ragione della nuova libertà di indagine. Da queste considerazioni sorgono alcune questioni in ordine al rapporto tra arringa e discussione finale. L'A. sottolinea come non vi sia tra esse alcuna contrapposizione, bensì una relazione di continuità, sia pur con gli aggiustamenti dettati dalla riforma del processo penale; continuità testimoniata dal fatto che per entrambe le attività l'ars oratoria rappresenta un elemento costitutivo irrinunciabile.

ALARICO MARIANI MARINI

Argomentazione e interpretazione

Si propone qui il superamento dell'idea, propria dei giuspositivismo legalista, secondo cui la verità si trova già 'codificata' nella legge, sicché compito del giurista (avvocato o giudice) non è di interpretare, ma solo di accertare. L'A. affronta il problema del rapporto tra retorica e verità processuale muovendo dalla premessa generale secondo cui il ragionamento giuridico non avrebbe la struttura di un sillogismo analitico, in cui le premesse prime non vengono poste in discussione. Le assunzioni da cui esso si sviluppa rappresentano, al contrario, il risultato di un'attività ermeneutica (cioè interpretativa) la quale, a sua volta, costituisce una particolare espressione dell'argomentazione svolta dal giurista pratico nel processo. La proposizione giuridica vera è, dunque, quella scaturente dall'interpretazione che utilizza gli argomenti più forti, vale a dire quelli più coerenti al sistema. L'A. individua poi le due principali forme di retorica di cui l'avvocato può avvalersi: quella sofistica e manipolatrice dell'uditorio, fondata sul criterio della persuasione, ovvero quella fondata sul giudizio critico e tendente a convincere l'uditorio. Si espongono quindi le ragioni, di natura specialmente etica, che devono indurre l'avvocato ad avvalersi della seconda.

ROBERTO BERTUOL

La "cross examination" tra tecniche di persuasione e confronto dialettico

Si esamina l'istituto processualpenalistico dell'esame incrociato (o "cross examination") evidenziando l'importanza che esso riveste sia come strumento retorico di persuasione, sia come mezzo per la formazione della prova nel contraddittorio delle parti. Per illustrare il tema l'A. premette due considerazioni: in primo luogo, la retorica di cui ci si occupa è la "nuova" retorica, intesa come attività argomentativa finalizzata a produrre persuasione in ordine a una determinata tesi; in secondo luogo, l'importanza del contraddittorio per il processo si evince nei suoi tratti essenziali dall'art.111 Cost., con particolare riguardo alla fase di formazione della prova. Ne consegue che il momento culminante del processo penale attuale non è più ravvisabile nella requisitoria del p.m. e nell'arringa finale della difesa, essendo l'attività dialettica uniformemente distribuita in ogni sua singola fase. L'istituto della "cross examination" è il mezzo istruttorio attraverso cui si esplica la formazione dialettica della prova processuale. L'A. ne discute l'articolazione in quattro fasi (esame, controesame, riesame, esame del giudice) individuando per ciascuna di esse la specifica natura retorica come tecnica potenzialmente efficace di persuasione. Tra i fattori che dovrebbero conse. ntire una persuasione effettiva rientra anche l'uso di tecniche di preparazione e di strategie, che tuttavia stentano ad affermarsi nell'attuale contesto processuale (di Civil Law) dove il giudice, spesso, non limitandosi a mantenere una posizione di terzo osservatore ed arbitro del contraddittorio, si ingerisce nella stessa fase di formazione della prova con domande proprie, compromettendo lo schema argomentativo predisposto dalle parti.

SERGIO BONINI

Retorica, «simbolismo» e diritto penale. I possibili termini essenziali della problematica

L'A. si propone di individuare i principali aspetti della retorica nell'ambito dell'attività legislativa, con specifico riferimento alla normativa penalistica. Il punto di partenza per la presente riflessione è costituito dalla critica al c.d. "simbolismo penale", per lo più riconducibile all’idea di una funzione educativa e promozionale del diritto rispetto a determinati comportamenti che si ritengono auspicabili per il corpo sociale. A tale critica consegue la proposta di attribuire, invece, al simbolismo una funzione strumentale alla legislazione penale, non essendo questa per sua natura finalizzata ad una eticizzazione ed educazione dei corpo sociale, quanto piuttosto a precostituire una tutela adeguata per quei beni giuridici sulla cui rilevanza converge il consenso della collettività. In ordine a questa finalità si giustifica il momento retorico della ricerca del consenso sociale che, solo, può legittimare una corretta e oculata attività dì normazione. Ai prototipi del simbolismo penale in vigore si dovrebbero opporre criteri ispirati al miglioramento della tutela degli interessi, nonchè interventi normativi indispensabili e mai superflui. Il legislatore dovrebbe, in definitiva, procedere all'equilibrata valutazione della rilevanza sociale di certi comportamenti ed ergersi a giudice del consenso. In particolare dovrebbe individuare le istanze di tutela effettive, ponendo attenzione da un lato a non attribuire rilevanza a qualsivoglia consenso sociale (che potrebbe rivelarsi apparente perché in realtà manipolato o irrazionale) e dall'altro, prevedendo la tutela di beni rispetto ai quali si possa ragionevolmente presumere una prossima sensibilizzazione da parte del corpo sociale.

FEDERICO PUPPO

La "nuova prova scientifica" nel processo penale. Alcune riflessioni sul rapporto tra retorica e scienza

Scopo dell'A. è fornire un contributo allo studio del rapporto tra scienza e retorica, focalizzando preliminarmente l'attenzione sulle ragioni di principio per cui tale rapporto si costituisce. L'ambito è qui circoscritto alla "nuova prova scientifica" nel processo penale (quella particolare procedura probatoria che appartiene al campo della scienza e della tecnica), in relazione a quella tipologia di prove scientifiche che si caratterizzano per il fatto di essere "nuove", controverse in ambito scientifico, e presupponenti un alto grado di specializzazione (come ad es. la prova del DNA o la ricostruzione dei fatto mediante l'uso del computer). Prendendo come riferimento la disciplina vigente in materia di prova atipica, ai sensi dell'art.189 c.p.p., l'A. sottolinea come gli stessi principi debbano valere anche con riguardo alla nuova prova scientifica. Il giudice dovrebbe effettuare una duplice valutazione: di ammissibilità, quanto all'idoneità ad accertare i fatti, e di assunzione, valutando le modalità esperibili nel contraddittorio tra le parti. Un adeguato riscontro della tesi esposta si ottiene dalla giurisprudenza statunitense, con particolare riferimento alla funzione mediatrice svolta dal giudice nel distinguere tra prove valide e non valide. Nel confronto tra due opinioni opposte intorno alla validità di una determinata prova scientifica, il giudice dovrà essere persuaso dalle parti con argomentazioni pro e contro. Naturalmente il problema più arduo riguarda il metodo utilizzato per il contrasto fra le argomentazioni. Il metodo analitico delle scienze è reputato dall'A. inidoneo, in quanto di natura ipotetico‑convenzionale, cioè basato su premesse concordate tra i soggetti di una determinata comunità scientifica. Conseguentemente, la nomina di un consulente tecnico d’ufficio (CTU) non potrà mai mediare tra due opposte argomentazioni, ma al più costituirne una terza, distinta dalle altre due. E' dunque lecito interrogarsi sulla configurabilità o meno di un rapporto tra scienza e retorica, e sulla possibilità di una "retorica scientifica". La conclusione, negativa, si fonda sulla riflessione preliminare intorno alla differenza tra retorica (la quale mira alla persuasione dell'uditorio; si avvale del metodo dialettico fondato sul principio di non contraddizione; si propone un fine che per sua natura è provvisorio, così come la verità che ricerca) e sofistica (che mira ad ottenere il consenso dell'uditorio; si avvale di un metodo analitico fondato sul principio di identità; è finalizzata a garantire un particolare tipo di verità). La constatazione che anche la scienza ha natura operativa e convenzionale, ed è protesa ad un fine puntuale che si esaurisce nell'istante in cui viene conseguito, induce ragionevolmente ad accostare il metodo di valutazione della prova scientifica all’attività sofistica, piuttosto che alla retorica.


 

 

 

Questo articolo è stato creato il Venerdì 4 Novembre 2005 alle ore 12:58 pm ed è archiviato nella categoria Collana Acta Methodologica, Pubblicazioni del CERMEG, Generale. Attraverso Feed RSS 2.0 è possibile monitorare questo articolo. Both comments and pings are currently closed.